헌법재판소법 제40조는 제1항에서 “헌법재판소의 심판절차에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송에 관한 법령의 규정을 준용한다. 이 경우 탄핵심판의 경우에는 형사소송에 관한 법령을, 권한쟁의심판 및 헌법소원심판의 경우에는 행정소송법을 함께 준용한다”고 규정하고, 제2항에서 “제1항 후단의 경우에 형사소송에 관한 법령 또는 행정소송법이 민사소송에 관한 법령과 저촉될 때에는 민사소송에 관한 법령은 준용하지 아니한다”고 규정하고 있는바, 헌법재판소법이나 행정소송법에 헌법소원심판청구의 취하와 이에 대한 피청구인의 동의나 그 효력에 관하여 특별한 규정이 없으므로, 소의 취하에 관한 민사소송법 제239조는 이 사건과 같이 검사가 한 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원심판절차에 준용된다고 보아야 한다.
기록에 의하면 청구인들이 1995.11.29. 서면으로 이 사건 헌법소원심판청구를 모두 취하하였고, 이미 본안에 관한 답변서를 제출한 피청구인에게 취하의 서면이 그 날 송달되었는바, 피청구인이 그날로부터 2주일 내에 이의를 하지 아니하였음이 분명하므로, 민사소송법 제239조에 따라 피청구인이 청구인들의 심판청구의 취하에 동의한 것으로 본다.
그렇다면 이 사건 헌법소원심판절차는 청구인들의 심판청구의 취하로 1995.12.14. 종료되었음이 명백하므로, 헌법재판소로서는 이 사건 헌법소원심판청구가 적법한 것인지 여부와 이유가 있는 것인지 여부에 대하여 판단할 수 없게 되었다.
다만 청구인들의 심판청구의 취하로 인하여 이 사건 헌법소원심판절차가 종료되었다고 보는 다수의견에 대하여, 재판관 신창언의 아래 6.항에 기재된 바와 같은 반대의견과 재판관 김진우, 재판관 이재화, 재판관 조승형의 아래 7.항에 기재된 바와 같은 반대의견이 있으므로, 이 사건 헌법소원심판절차가 이미 종료되었음을 명확하게 선언하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
6. 재판관 신창언의 반대의견
나는 이 사건 헌법소원심판절차가 청구인들의 심판청구의 취하로 종료되었다는 다수의견에 대하여 다음과 같은 이유로 반대한다.
헌법소원심판절차에 있어서 일반적인 경우에는 다수의견과 같이 헌법재판소법 제40조의 규정에 의하여 민사소송법이 준용되어 심판청구의 취하가 있으면 심판절차가 종료된다.
그러나 헌법소원제도는 청구인 개인의 주관적인 권리구제뿐만 아니라 객관적인 헌법질서를 수호·유지하는 기능도 함께 가지고 있는 것이므로, 헌법소원사건에 대한 심판이 청구인의 권리구제에는 도움이 되지 않는다 하더라도 헌법질서의 수호·유지를 위하여 중요한 의미가 있는 경우에는 예외적으로 청구인이 심판청구를 취하하여도 그 심판절차는 종료되지 않는다고 보아야 할 것이다.
그리고 이 사건은 그에 대한 헌법적 해명이 객관적인 헌법질서의 수호와 유지를 위하여 중대한 의미를 지니고 있어 헌법재판의 필요성이 대단히 크다고 할 것이므로 심판청구의 취하에도 불구하고 심판절차는 종료되지 않는다고 보아야하고, 따라서 헌법재판소로서는 재판부에서 평의한 대로 종국 결정을 선고하는 것이 옳다고 생각한다.
7. 재판관 김진우, 재판관 이재화, 재판관 조승형의 반대의견
우리는, 다수의견 중 이 사건 헌법소원심판청구 사건이 취하로써, 민사소송법 제239조가 준용되어 그 심판절차가 모두 종료되었다는 견해에 대하여, 다음과 같은 이유로 반대한다.
가. 헌법소원심판의 본질과 청구취하의 효력
헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권 침해를 당한 피해자의 주관적 권리구제에 관한 심판인 점에서, 구체적·개별적인 쟁송사건에 대한 재판인 민사·형사·행정소송 등에관한 일반법원의 재판과 유사하다고는 하나, 헌법질서의 보장이라는 객관적인 기능도 겸하고 있으므로 그 점에서 위 일반법원의 재판과는 법적 성질을 달리하고 있다 할 것이다(헌법재판소 1992.1.28. 선고, 91헌마111; 1992.4.14. 선고, 90헌마82; 1992.6.26. 선고, 90헌아1 각 결정 참조). 또한 헌법소원을 인용하는 결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속하는 효력 이른바 일반적 기속력과 대세적·법규적 효력을 가지는 것이고, 이러한 효력은 일반법원의 재판이 원칙적으로 소송당사자에게만 한정하여 미치는 것과는 크게 다르다(헌법재판소 1995.1.20. 선고, 93헌아1 결정 참조).
따라서 청구 중 주관적 권리구제에 관한 점 이외에, 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항으로서 그 해명이 헌법적으로 특히 중대한 의미를 지니고 있는 부분이 있는 경우에는, 비록 헌법소원심판청구의 취하가 있는 경우라 하더라도, 전자의 부분에 한하여 민사소송법 제239조의 준용에 따라 사건의 심판절차가 종료될 뿐이고, 후자의 부분에 대하여서는 헌법소원심판의 본질에 반하는 위 법률조항의 준용은 배제된다고 할 것이므로 위 취하로 말미암아 사건의 심판절차가 종료되는 것이 아니라 할 것이다.
나. 헌법소원심판절차에 있어서의 당사자처분주의의 제한
구체적·개별적인 쟁송사건을 다루는 일반법원의 소송절차에 있어서도, 일반 민사소송절차에서는 철저한 당사자처분주의가 인정되고 있으나 일반행정소송이나 형사소송절차에 있어서는 소송의 공익적인 측면을 고려하여 당사자처분주의가 제한된 범위안에서 인정되고 있는 등 소송의 성질이 다름에 따라서 당사자처분주의를 인정하는 폭이 다르다.
따라서 앞서 본 바와 같이 이들 일반쟁송과는 법적성질을 달리하고 있는 헌법소원심판의 소송절차에서 인정되는 당사자처분주의는 이들 쟁송의 경우보다는 훨씬 더 제한된다고 하여야 할 것이다. 그러므로 전국민의 기본권과 관계되는 등 헌법질서의 수호·유지를 위한 헌법적 해명이 특히 필요한 경우에는 당사자처분주의는 제한된다고 할 것이다.
다. 이 사건의 경우를 살피면,
첫째, 집권에 성공한 내란을 처벌할 수 있는지 여부인 헌법적 해명이 반드시 있어야 할 부분, 둘째, 그 나머지 부분으로 크게 나누어 볼 수 있는바,먼저 첫째 부분은 집권에 성공한 내란의 가벌 여부에 관한 헌법적 해명에 관한 것이고 이는 헌법질서를 파괴하는 방법에 의한 집권이 우리의 헌법상 허용되는지 여부에 관한 것이므로 국가운명과 전국민의 기본권에 직접 관련되어 특히 중대한 의미를 갖는 헌법적 해명이 요청되는 경우라 할 것이다. 그럼에도 불구하고 건국이래 현재까지 어떠한 국가기관에 의해서도 그 해명이 된 바 없다. 비록1995.11.24. 대통령의 특별법제정에 관한 담화에 따라 검찰이 수사를 진행시키고 있으며, 국회에서는 이른바 5·18 특별법 제정 등이 추진되고 있으나, 이는 정치적 논리에 따른 정치적 결단행위에 불과한 현실일 뿐, 헌법재판소의 유권적인 헌법해석이나 사법기관의 기타 유권적인 법률해석을 거친 법적논리에 따른 현실이 아니므로 위와 같은 특히 중대한 의미를 갖는 헌법적 해명의 필요성은 상존하고 있다 할 것이다. 따라서 이 사건 청구취하는 위 부분에 대한 심판절차종료의 효력이 발생하지 아니한다 할 것이다. 다음 둘째 부분은 사실인정이나 법률해석의 문제로서 헌법적 해명이 필요하지 아니하므로 당사자가 헌법소원청구를 취하하였다면 그 심판절차는 종료되었다고 할 것이다.
첫째부분은, 우리재판소가 1995.11.23. 최종평의를 하고 선고기일을 1995.11.30. 10:00로 확정하였고 1995.11.27.에는 선고할 결정문 초고마저 전체 재판관회의에서 확정한 후 그날 당사자들에게 선고기일을 통지하였으며 집권에 성공한 내란의 가벌성을 인정하는 의견이 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호 소정의 인용결정에 필요한 정족수를 넘었고, 그 의견이 다음과 같이 특히 중대한 헌법해석 내지 헌법적 해명이었으며 우리는 이 의견에 찬성한 바 있으므로, 비록 그 후인 1995.11.29. 이 사건 청구인 전원의 청구취하가 있었다고 하더라도, 앞서 본 둘째부분으로 인하여 부득이 민사소송법 제239조 소정의 절차를 취하고 청구인의 청구취하에 대한 피청구인의 동의가 있거나 동의한 것으로 간주되면, 위 둘째부분은 심판절차의 종료선언을 하되 위 첫째부분에 대하여는 헌법적 해명을 하는 결정선고를 함이 마땅하다고 본다. 위 첫째부분에 관하여 성공한 내란의 가벌성을 인정한 의견의 요지는 다음과 같다.
(1) 우리 헌법 제1조는 제1항에서 “대한민국은 민주공화국이다”라고 규정하고, 제2항에서 “대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다”고 규정하고 있다. 이와 같이 우리 대한민국은 국민주권주의를 바탕으로 하고 있으므로 모든 국가권력은 주권자인 국민에게 귀속되는 것이며, 다만 국민이 직접 국가권력을 행사하는 것이 불가능하므로 이를 국민이 선출한 국가기관에 위탁하는 대의정치제도를 채택하고 있는 것이다. 또한 우리나라는 자율과 조화를 존중하는 민주주의를 바탕으로 하고 있으므로 설사 그 내부에 정치·사회적 모순과 갈등이 존재하는 경우에도 헌법과 법률이 정하는 절차에 따라 평화적으로 해소해 나갈 수 있도록 보장하고 있다.
그런데 어떤 집단이나 세력이 폭력에 의하여 국민의 주권을 찬탈하고 입헌제도를 파괴, 교란한다면 국민주권주의를 바탕으로 한 우리나라의 자유민주적 기본질서는 본질적으로 침해될 위험에 처하게 된다. 따라서 형법은 국민주권주의와 자유민주적 기본질서를 내용으로 하는 헌법질서에 대한 침해행위로 인하여 대한민국의 존립이 위태롭게 되는 것을 방지하기 위하여 내란행위를 범죄로 규정하여 엄하게 처벌하도록 하고 있다.
즉 형법은 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 폭동한 자 중에서 ① 수괴는 사형, 무기징역 또는 무기금고에 처하고, ② 모의에 참여하거나 지휘하거나 기타 중요한 임무에 종사한 자와 살상, 파괴 또는 약탈의 행위를 실행한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역이나 금고에 처하며, ③ 부화수행하거나 단순히 폭동에만 관여한 자는 5년 이하의 징역 또는 금고에 처한다고 하고(제87조), 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 사람을 살해한 자는 사형, 무기징역 또는 무기금고에 처한다고 하면서(제88조), 그 미수범도 처벌하도록 규정하고 있는 것이다(제89조).
여기서 국헌문란이라 함은 국민의 주권을 실력으로 배제함으로써 자유민주적 기본질서를 파괴하거나 또는 의회제도의 부인, 사법제도의 폐지, 정부조직의 변혁 기타 국가의 정치적 기본조직을 파괴하는 것을 말하고, 국토참절이라 함은 대한민국 영토의 전부 또는 일부에 대하여 국민의 영토주권을 배제하고 불법적으로 지배하는 것을 말한다. 형법도 국헌을 문란할 목적이라 함은 ① 헌법 또는 법률에 정한 절차에 의하지 아니하고 헌법 또는 법률의 기능을 소멸시키는 것, ② 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 것을 말한다고 규정하고 있다(제91조).
한편 헌법이 자율과 조화를 바탕으로 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 할 것을 다짐한다고 천명하면서(헌법 전문), 대한민국은 민주공화국이며 대한민국의 주권은 국민에게 있고 모든 권력은 국민으로부터 나온다고 규정하고 있는 점(제1조)에 비추어 보면, 형법이 내란죄를 범죄로 규정함으로써 보호하고자 하는 헌법질서는 국민주권주의와 자유민주적 기본질서에 바탕을 둔 헌법질서를 의미하며, 단순히 집권중인 정치권력이나 그 권력에 의해 유지되는 헌법질서를 의미하는 것이라고 볼 수는 없다.
(2) 국가의 정치적 기본조직을 변혁할 것을 목적으로 폭동에 착수하였다가 미수에 그치거나, 폭동이 한 지방의 평온을 해할 정도에 이르러 일단 기수에 달했지만 곧이어 진압된 경우에는 그 행위가 내란죄로 처벌될 것임은 물론이다. 그러나 내란의 목적을 달성하여 사실상 국가권력을 장악한 때에는 그 내란행위자에 대하여 국가의 형벌권을 발동하여 내란죄로 처벌할 방법이 사실상 없으므로 불처벌의 상태로 남아 있을 수밖에 없는 사태가 발생할 수도 있다. 여기서 내란이 그 목적을 달성하여 국가의 정치적 기본조직이 변경되거나 지배권력이 교체되는 등 변혁에 성공하였을 경우에는 내란행위자들을 내란죄로 처벌할 수 없는 것인가 하는 의문이 제기된다.
생각건대, 내란행위자를 사실상 처벌할 수 없는 상태는 국가형벌권을 담당하는 국가기관이 내란행위자에 의해 억압되고 주권자인 국민도 현실적으로 그를 배제할 힘을 갖지 못함으로써 발생되는 것일뿐이며, 법리상 당위로서 도출되는 규범적 결과라고 말할 수는 없다. 왜냐하면 형벌법규는 피청구인이 주장하듯이 그것이 금지하는 범죄행위의 성공사실 자체로 인하여 곧바로 폐지되거나 그 내용이 변경되는 것으로 볼 수 없기 때문이다. 범죄행위가 그 성공 여부에 의하여 형벌법규의 존폐를 좌우할 수 있다는 논리는 법의 본질에 반하고 법의 존엄을 해치는 것으로 결코 용인될 수 없는 것이다. 따라서 국가권력의 장악에 성공한 내란행위자에 대하여는 국민으로부터 정당하게 국가권력을 위탁받은 국가기관이 그 기능을 회복하기까지 사실상 처벌되지 않는 상태가 지속되는 것 뿐이며, 훗날 정당한 국가기관이 그 기능을 회복한 이후에는 그 동안 사실상 불가능하였던 처벌이 실현될 수 있는 것으로 보아야 한다.
다만 봉건적 전제국가나 독재국가에서 억압·배제되었던 국민의 주권을 회복하여 민주적 시민국가를 건설하기 위한 수단으로서 내란행위에 나아간 경우에는 사전 또는 사후에 국민 전체의 의사에 의하여 정당화됨으로써 처벌을 받지 않게 되는 경우도 있을 수 있으며(프랑스의 시민혁명이 바로 그 대표적인 사례라고 할 수 있다), 만일 국민이 완전히 자유롭게 주권적인 의사를 결정할 수 있는 상태에서 내란행위에 대하여 승인을 하였다면 그 내란행위는 국민 전체의 의사에 의하여 정당화된 것으로 보아야 할 것이다.
피청구인은 여기에서 피의자들이 그들의 내란행위에 대하여 국민적 심판을 받아 새로운 정권창출에 성공한 이상 새 정권과 헌법질서의 창출을 위한 행위의 법적 효력을 다투거나 법적 책임을 물을 수 없는 것이라고 주장하나, 피의자 전○환이 통일주체국민회의 등을 통한 간접선거에 의하여 두 차례 대통령으로 당선된 것이나 제5공화국 헌법개정안이 국민투표에 의하여 통과된 것은 그것이 비록 형식적으로는 당시의 헌법과 법률의 규정에 따른 것이기는 하지만, 그 진상이 은폐되고 계엄령 하의 강압적인 분위기 하에서 이루어진 것이거나 국민의 의사를 정확히 반영할 수 없었던 대의기관에 의하여 이루어진 것이어서 이를 가리켜 국민이 자유롭게 그들의 주권적 의사를 결정할 수 있는 상태에서 피의자들의 이 사건 내란행위에 대하여 승인을 한 것이라고는 볼 수 없고, 피의자 노○우가 제13대 대통령으로 당선된 것은 이 사건 내란행위에 의하여 창출된 제5공화국의 질서가 국민의 저항으로 더 이상 유지되지 못하고 국민의 의사에 따른 새로운 헌법질서로 이행하는 과정에서 그 진상이 정확히 규명되지 아니한 채 국민의 상대적인 다수의 지지를 얻음으로써 이루어진 것에 불과하여 이로써 이 사건 내란행위에 대하여 국민의 승인이 있은 것으로 볼 수도 없으므로, 피청구인의 주장은 받아들일 수 없다.
내란행위의 정당성은 내란행위가 정의·인도(人道)와 동포애에 입각하여 사회적 폐습과 불의를 타파하고 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하기 위한 것으로서 국민의 주권을 회복하거나 확립하기 위한 것인지의 여부, 내란행위에 나아가기 이전에 헌법과 법률이 정하는 절차에 따라 평화적으로 정치·사회적 모순과 갈등을 해소하기 위한 최선의 노력을 했는지의 여부, 그 행위에 나아가게 된 배경과 명분 및 당시의 시대적 상황에 비추어 그 행위가 다른 선택의 여지가 없을 정도로 불가피한 것이었는지의 여부, 그 행위로 인한 국민의 피해를 최소화하기 위하여 최선의 조치를 취했는지의 여부, 피해보상 등 권리구제를 위한 충분한 조치를 다했는지의 여부 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단되어야 할 것이다.
따라서 위와 같은 여러 기준에 비추어 보아 내란행위의 정당성이 인정되지 아니할 경우에는 설사 내란행위자들이 그 목적을 달성하여 국가권력을 장악하고 국민을 지배하였다고 하더라도 그 행위의 위법성은 소멸되지 아니하며 처벌될 수 있다고 보아야 한다.
더욱이 우리 헌법 제84조는 “대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상의 소추를 받지 아니한다”고 규정함으로써(구 헌법도 모두 동일하게 규정하고 있었다), 대통령도 퇴직한 후에는 일반국민과 다름없이 모든 범죄에 대하여 당연히 소추받을 수 있음을 전제로, 특별히 내란 또는 외환의 죄에 대하여만 다른 범죄와는 달리 재직 중에도 소추받을 수 있다는 뜻을 밝히고 있는 것이므로, 결국 내란의 죄에 대하여는 내란의 성공 여부를 불문하고 언제든지 처벌할 수 있다는 헌법적 결단을 내리고 있는 것임이 명백하다.
(3) 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 피청구인이 인정한 사실관계나 그 밖에 수사기록에 나타난 사실관계만으로는 피의자들의 이 사건 내란행위에 대하여 정당성을 부여할 수 있을 만한 사정이 보이지 아니한다.
이 점에 관하여 피청구인은 이 사건 내란행위에 의하여 창출된 통치체제를 내란정부로 단정할 경우 그와 같은 불법정부가 행한 대내외적인 행위의 법적 효력이 부인될 수 있어 걷잡을 수 없는 혼란이 야기될 수 있으므로 그 내란행위에 대하여 법적책임을 물어서는 아니된다고 주장한다.
그러나 내란행위에 의하여 성립된 국가권력도 일응 사회질서유지를 위하여 법규를 제정하고 처분을 할 권한을 가지는 것이고, 사후에 내란행위자를 처벌하더라도 특단의 사정이 없는 한 그 법규나 처분의 효력은 소멸하지 아니하는 것이다. 이는 법적안정성이라는 법의 또 다른 요구에 기하여 내란행위로 수집된 질서에 대하여도 일응의 규범력을 인정하는 것이며, 따라서 내란으로 성립한 통치체제가 그 후 내란정부로 단정된다고 해서 그 정부가 행한 대내외적인 행위의 법적 효력이 인정될 수 없게 되어 법적 공백상태와 혼란이 초래되는 것은 아니며 헌정질서가 중단되는 것도 아니다.
그러므로 피청구인이 피의자들의 피의사실에 대하여 “내란죄는 현존하는 국가의 기본조직을 변혁할 것을 목적으로 하는 집단적 행위로부터 헌법질서를 보호하기 위한 것으로서, 정치적 변혁과정에서 새로운 정권과 헌법질서를 창출하기에 이른 일련의 행위에 대하여는 무너진 구 헌정질서에 근거하여 그 행위들의 법적 효력을 다투거나 법적 책임을 물을 수 없으며 결국 사법심사가 배제된다”거나, “내란에 의해 정치권력의 변혁에 성공한 때에는 내란행위시에 현존하던 법질서는 새로운 법질서에 의하여 보호받지 못하는 구질서에 불과한 것으로서 구질서를 지키기 위한 내란죄로 새로운 체제의 주체를 처벌할 수 없다”는 등의 이유로 “공소권없음”의 처분을 한 것은 결국 헌법의 이념이나 내란죄에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라 아니할 수 없다.
그러므로 우리는 피청구인이 한 이 사건 각 불기소처분(1995.7.18. 서울지방검찰청 1994년 형제47925호, 형제110643호, 형제131023호 사건에 관하여 한 불기소처분) 중 집권에 성공한 내란은 처벌할 수 없다는 이유로 한 부분은 청구인들의 평등권과 형사재판절차상의 진술권을 침해하였으므로 이를 취소하고 나머지 부분에 관한 심판절차는 1995.11.29. 청구취하로 종료되었음을 선언하여야 할 것으로 생각한다.
라. 이상과 같은 이유로 우리는 다수의견을 반대하는 바이다.
사실관계나 청구인의 주장, 피청구인의 주장을 포괄하는 헌재 결정문 전체는 다시 한번 링크를 걸지요..
http://www.guitarmania.org/z40/zboard.php?id=gowoon31&page=1&page_num=100&select_arrange=headnum&desc=&sn=on&ss=off&sc=off&keyword=BACH2138&no=8475&category=
"링크된 자료에는 다수의견이 왜 반대했는지, 3명의 소수의견이 어떤 연유로 ‘공개’가 결정되었는지, 소상히 나옵니다. 그 공식 자료에 의하면, ‘다수의견’은 ‘공소시효 완성’을 이유로 들고, 처벌할 수 없다고 결론 내리고 있습니다. 아시겠어요?"
이렇게 이야기하시는데 끝까지 판결문을 호도하고 계시군요....
전체 판결문 중에서 헌재의 판단부분을 싣습니다. 매냐 독자여러분 이 판결문에서 위의 이야기가 나오는지 한번 보시기 바랍니다.....
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5. 판단
헌법재판소법 제40조는 제1항에서 “헌법재판소의 심판절차에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송에 관한 법령의 규정을 준용한다. 이 경우 탄핵심판의 경우에는 형사소송에 관한 법령을, 권한쟁의심판 및 헌법소원심판의 경우에는 행정소송법을 함께 준용한다”고 규정하고, 제2항에서 “제1항 후단의 경우에 형사소송에 관한 법령 또는 행정소송법이 민사소송에 관한 법령과 저촉될 때에는 민사소송에 관한 법령은 준용하지 아니한다”고 규정하고 있는바, 헌법재판소법이나 행정소송법에 헌법소원심판청구의 취하와 이에 대한 피청구인의 동의나 그 효력에 관하여 특별한 규정이 없으므로, 소의 취하에 관한 민사소송법 제239조는 이 사건과 같이 검사가 한 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원심판절차에 준용된다고 보아야 한다.
기록에 의하면 청구인들이 1995.11.29. 서면으로 이 사건 헌법소원심판청구를 모두 취하하였고, 이미 본안에 관한 답변서를 제출한 피청구인에게 취하의 서면이 그 날 송달되었는바, 피청구인이 그날로부터 2주일 내에 이의를 하지 아니하였음이 분명하므로, 민사소송법 제239조에 따라 피청구인이 청구인들의 심판청구의 취하에 동의한 것으로 본다.
그렇다면 이 사건 헌법소원심판절차는 청구인들의 심판청구의 취하로 1995.12.14. 종료되었음이 명백하므로, 헌법재판소로서는 이 사건 헌법소원심판청구가 적법한 것인지 여부와 이유가 있는 것인지 여부에 대하여 판단할 수 없게 되었다.
다만 청구인들의 심판청구의 취하로 인하여 이 사건 헌법소원심판절차가 종료되었다고 보는 다수의견에 대하여, 재판관 신창언의 아래 6.항에 기재된 바와 같은 반대의견과 재판관 김진우, 재판관 이재화, 재판관 조승형의 아래 7.항에 기재된 바와 같은 반대의견이 있으므로, 이 사건 헌법소원심판절차가 이미 종료되었음을 명확하게 선언하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
6. 재판관 신창언의 반대의견
나는 이 사건 헌법소원심판절차가 청구인들의 심판청구의 취하로 종료되었다는 다수의견에 대하여 다음과 같은 이유로 반대한다.
헌법소원심판절차에 있어서 일반적인 경우에는 다수의견과 같이 헌법재판소법 제40조의 규정에 의하여 민사소송법이 준용되어 심판청구의 취하가 있으면 심판절차가 종료된다.
그러나 헌법소원제도는 청구인 개인의 주관적인 권리구제뿐만 아니라 객관적인 헌법질서를 수호·유지하는 기능도 함께 가지고 있는 것이므로, 헌법소원사건에 대한 심판이 청구인의 권리구제에는 도움이 되지 않는다 하더라도 헌법질서의 수호·유지를 위하여 중요한 의미가 있는 경우에는 예외적으로 청구인이 심판청구를 취하하여도 그 심판절차는 종료되지 않는다고 보아야 할 것이다.
그리고 이 사건은 그에 대한 헌법적 해명이 객관적인 헌법질서의 수호와 유지를 위하여 중대한 의미를 지니고 있어 헌법재판의 필요성이 대단히 크다고 할 것이므로 심판청구의 취하에도 불구하고 심판절차는 종료되지 않는다고 보아야하고, 따라서 헌법재판소로서는 재판부에서 평의한 대로 종국 결정을 선고하는 것이 옳다고 생각한다.
7. 재판관 김진우, 재판관 이재화, 재판관 조승형의 반대의견
우리는, 다수의견 중 이 사건 헌법소원심판청구 사건이 취하로써, 민사소송법 제239조가 준용되어 그 심판절차가 모두 종료되었다는 견해에 대하여, 다음과 같은 이유로 반대한다.
가. 헌법소원심판의 본질과 청구취하의 효력
헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권 침해를 당한 피해자의 주관적 권리구제에 관한 심판인 점에서, 구체적·개별적인 쟁송사건에 대한 재판인 민사·형사·행정소송 등에관한 일반법원의 재판과 유사하다고는 하나, 헌법질서의 보장이라는 객관적인 기능도 겸하고 있으므로 그 점에서 위 일반법원의 재판과는 법적 성질을 달리하고 있다 할 것이다(헌법재판소 1992.1.28. 선고, 91헌마111; 1992.4.14. 선고, 90헌마82; 1992.6.26. 선고, 90헌아1 각 결정 참조). 또한 헌법소원을 인용하는 결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속하는 효력 이른바 일반적 기속력과 대세적·법규적 효력을 가지는 것이고, 이러한 효력은 일반법원의 재판이 원칙적으로 소송당사자에게만 한정하여 미치는 것과는 크게 다르다(헌법재판소 1995.1.20. 선고, 93헌아1 결정 참조).
따라서 청구 중 주관적 권리구제에 관한 점 이외에, 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항으로서 그 해명이 헌법적으로 특히 중대한 의미를 지니고 있는 부분이 있는 경우에는, 비록 헌법소원심판청구의 취하가 있는 경우라 하더라도, 전자의 부분에 한하여 민사소송법 제239조의 준용에 따라 사건의 심판절차가 종료될 뿐이고, 후자의 부분에 대하여서는 헌법소원심판의 본질에 반하는 위 법률조항의 준용은 배제된다고 할 것이므로 위 취하로 말미암아 사건의 심판절차가 종료되는 것이 아니라 할 것이다.
나. 헌법소원심판절차에 있어서의 당사자처분주의의 제한
구체적·개별적인 쟁송사건을 다루는 일반법원의 소송절차에 있어서도, 일반 민사소송절차에서는 철저한 당사자처분주의가 인정되고 있으나 일반행정소송이나 형사소송절차에 있어서는 소송의 공익적인 측면을 고려하여 당사자처분주의가 제한된 범위안에서 인정되고 있는 등 소송의 성질이 다름에 따라서 당사자처분주의를 인정하는 폭이 다르다.
따라서 앞서 본 바와 같이 이들 일반쟁송과는 법적성질을 달리하고 있는 헌법소원심판의 소송절차에서 인정되는 당사자처분주의는 이들 쟁송의 경우보다는 훨씬 더 제한된다고 하여야 할 것이다. 그러므로 전국민의 기본권과 관계되는 등 헌법질서의 수호·유지를 위한 헌법적 해명이 특히 필요한 경우에는 당사자처분주의는 제한된다고 할 것이다.
다. 이 사건의 경우를 살피면,
첫째, 집권에 성공한 내란을 처벌할 수 있는지 여부인 헌법적 해명이 반드시 있어야 할 부분, 둘째, 그 나머지 부분으로 크게 나누어 볼 수 있는바,먼저 첫째 부분은 집권에 성공한 내란의 가벌 여부에 관한 헌법적 해명에 관한 것이고 이는 헌법질서를 파괴하는 방법에 의한 집권이 우리의 헌법상 허용되는지 여부에 관한 것이므로 국가운명과 전국민의 기본권에 직접 관련되어 특히 중대한 의미를 갖는 헌법적 해명이 요청되는 경우라 할 것이다. 그럼에도 불구하고 건국이래 현재까지 어떠한 국가기관에 의해서도 그 해명이 된 바 없다. 비록1995.11.24. 대통령의 특별법제정에 관한 담화에 따라 검찰이 수사를 진행시키고 있으며, 국회에서는 이른바 5·18 특별법 제정 등이 추진되고 있으나, 이는 정치적 논리에 따른 정치적 결단행위에 불과한 현실일 뿐, 헌법재판소의 유권적인 헌법해석이나 사법기관의 기타 유권적인 법률해석을 거친 법적논리에 따른 현실이 아니므로 위와 같은 특히 중대한 의미를 갖는 헌법적 해명의 필요성은 상존하고 있다 할 것이다. 따라서 이 사건 청구취하는 위 부분에 대한 심판절차종료의 효력이 발생하지 아니한다 할 것이다. 다음 둘째 부분은 사실인정이나 법률해석의 문제로서 헌법적 해명이 필요하지 아니하므로 당사자가 헌법소원청구를 취하하였다면 그 심판절차는 종료되었다고 할 것이다.
첫째부분은, 우리재판소가 1995.11.23. 최종평의를 하고 선고기일을 1995.11.30. 10:00로 확정하였고 1995.11.27.에는 선고할 결정문 초고마저 전체 재판관회의에서 확정한 후 그날 당사자들에게 선고기일을 통지하였으며 집권에 성공한 내란의 가벌성을 인정하는 의견이 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호 소정의 인용결정에 필요한 정족수를 넘었고, 그 의견이 다음과 같이 특히 중대한 헌법해석 내지 헌법적 해명이었으며 우리는 이 의견에 찬성한 바 있으므로, 비록 그 후인 1995.11.29. 이 사건 청구인 전원의 청구취하가 있었다고 하더라도, 앞서 본 둘째부분으로 인하여 부득이 민사소송법 제239조 소정의 절차를 취하고 청구인의 청구취하에 대한 피청구인의 동의가 있거나 동의한 것으로 간주되면, 위 둘째부분은 심판절차의 종료선언을 하되 위 첫째부분에 대하여는 헌법적 해명을 하는 결정선고를 함이 마땅하다고 본다. 위 첫째부분에 관하여 성공한 내란의 가벌성을 인정한 의견의 요지는 다음과 같다.
(1) 우리 헌법 제1조는 제1항에서 “대한민국은 민주공화국이다”라고 규정하고, 제2항에서 “대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다”고 규정하고 있다. 이와 같이 우리 대한민국은 국민주권주의를 바탕으로 하고 있으므로 모든 국가권력은 주권자인 국민에게 귀속되는 것이며, 다만 국민이 직접 국가권력을 행사하는 것이 불가능하므로 이를 국민이 선출한 국가기관에 위탁하는 대의정치제도를 채택하고 있는 것이다. 또한 우리나라는 자율과 조화를 존중하는 민주주의를 바탕으로 하고 있으므로 설사 그 내부에 정치·사회적 모순과 갈등이 존재하는 경우에도 헌법과 법률이 정하는 절차에 따라 평화적으로 해소해 나갈 수 있도록 보장하고 있다.
그런데 어떤 집단이나 세력이 폭력에 의하여 국민의 주권을 찬탈하고 입헌제도를 파괴, 교란한다면 국민주권주의를 바탕으로 한 우리나라의 자유민주적 기본질서는 본질적으로 침해될 위험에 처하게 된다. 따라서 형법은 국민주권주의와 자유민주적 기본질서를 내용으로 하는 헌법질서에 대한 침해행위로 인하여 대한민국의 존립이 위태롭게 되는 것을 방지하기 위하여 내란행위를 범죄로 규정하여 엄하게 처벌하도록 하고 있다.
즉 형법은 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 폭동한 자 중에서 ① 수괴는 사형, 무기징역 또는 무기금고에 처하고, ② 모의에 참여하거나 지휘하거나 기타 중요한 임무에 종사한 자와 살상, 파괴 또는 약탈의 행위를 실행한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역이나 금고에 처하며, ③ 부화수행하거나 단순히 폭동에만 관여한 자는 5년 이하의 징역 또는 금고에 처한다고 하고(제87조), 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 사람을 살해한 자는 사형, 무기징역 또는 무기금고에 처한다고 하면서(제88조), 그 미수범도 처벌하도록 규정하고 있는 것이다(제89조).
여기서 국헌문란이라 함은 국민의 주권을 실력으로 배제함으로써 자유민주적 기본질서를 파괴하거나 또는 의회제도의 부인, 사법제도의 폐지, 정부조직의 변혁 기타 국가의 정치적 기본조직을 파괴하는 것을 말하고, 국토참절이라 함은 대한민국 영토의 전부 또는 일부에 대하여 국민의 영토주권을 배제하고 불법적으로 지배하는 것을 말한다. 형법도 국헌을 문란할 목적이라 함은 ① 헌법 또는 법률에 정한 절차에 의하지 아니하고 헌법 또는 법률의 기능을 소멸시키는 것, ② 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 것을 말한다고 규정하고 있다(제91조).
한편 헌법이 자율과 조화를 바탕으로 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 할 것을 다짐한다고 천명하면서(헌법 전문), 대한민국은 민주공화국이며 대한민국의 주권은 국민에게 있고 모든 권력은 국민으로부터 나온다고 규정하고 있는 점(제1조)에 비추어 보면, 형법이 내란죄를 범죄로 규정함으로써 보호하고자 하는 헌법질서는 국민주권주의와 자유민주적 기본질서에 바탕을 둔 헌법질서를 의미하며, 단순히 집권중인 정치권력이나 그 권력에 의해 유지되는 헌법질서를 의미하는 것이라고 볼 수는 없다.
(2) 국가의 정치적 기본조직을 변혁할 것을 목적으로 폭동에 착수하였다가 미수에 그치거나, 폭동이 한 지방의 평온을 해할 정도에 이르러 일단 기수에 달했지만 곧이어 진압된 경우에는 그 행위가 내란죄로 처벌될 것임은 물론이다. 그러나 내란의 목적을 달성하여 사실상 국가권력을 장악한 때에는 그 내란행위자에 대하여 국가의 형벌권을 발동하여 내란죄로 처벌할 방법이 사실상 없으므로 불처벌의 상태로 남아 있을 수밖에 없는 사태가 발생할 수도 있다. 여기서 내란이 그 목적을 달성하여 국가의 정치적 기본조직이 변경되거나 지배권력이 교체되는 등 변혁에 성공하였을 경우에는 내란행위자들을 내란죄로 처벌할 수 없는 것인가 하는 의문이 제기된다.
생각건대, 내란행위자를 사실상 처벌할 수 없는 상태는 국가형벌권을 담당하는 국가기관이 내란행위자에 의해 억압되고 주권자인 국민도 현실적으로 그를 배제할 힘을 갖지 못함으로써 발생되는 것일뿐이며, 법리상 당위로서 도출되는 규범적 결과라고 말할 수는 없다. 왜냐하면 형벌법규는 피청구인이 주장하듯이 그것이 금지하는 범죄행위의 성공사실 자체로 인하여 곧바로 폐지되거나 그 내용이 변경되는 것으로 볼 수 없기 때문이다. 범죄행위가 그 성공 여부에 의하여 형벌법규의 존폐를 좌우할 수 있다는 논리는 법의 본질에 반하고 법의 존엄을 해치는 것으로 결코 용인될 수 없는 것이다. 따라서 국가권력의 장악에 성공한 내란행위자에 대하여는 국민으로부터 정당하게 국가권력을 위탁받은 국가기관이 그 기능을 회복하기까지 사실상 처벌되지 않는 상태가 지속되는 것 뿐이며, 훗날 정당한 국가기관이 그 기능을 회복한 이후에는 그 동안 사실상 불가능하였던 처벌이 실현될 수 있는 것으로 보아야 한다.
다만 봉건적 전제국가나 독재국가에서 억압·배제되었던 국민의 주권을 회복하여 민주적 시민국가를 건설하기 위한 수단으로서 내란행위에 나아간 경우에는 사전 또는 사후에 국민 전체의 의사에 의하여 정당화됨으로써 처벌을 받지 않게 되는 경우도 있을 수 있으며(프랑스의 시민혁명이 바로 그 대표적인 사례라고 할 수 있다), 만일 국민이 완전히 자유롭게 주권적인 의사를 결정할 수 있는 상태에서 내란행위에 대하여 승인을 하였다면 그 내란행위는 국민 전체의 의사에 의하여 정당화된 것으로 보아야 할 것이다.
피청구인은 여기에서 피의자들이 그들의 내란행위에 대하여 국민적 심판을 받아 새로운 정권창출에 성공한 이상 새 정권과 헌법질서의 창출을 위한 행위의 법적 효력을 다투거나 법적 책임을 물을 수 없는 것이라고 주장하나, 피의자 전○환이 통일주체국민회의 등을 통한 간접선거에 의하여 두 차례 대통령으로 당선된 것이나 제5공화국 헌법개정안이 국민투표에 의하여 통과된 것은 그것이 비록 형식적으로는 당시의 헌법과 법률의 규정에 따른 것이기는 하지만, 그 진상이 은폐되고 계엄령 하의 강압적인 분위기 하에서 이루어진 것이거나 국민의 의사를 정확히 반영할 수 없었던 대의기관에 의하여 이루어진 것이어서 이를 가리켜 국민이 자유롭게 그들의 주권적 의사를 결정할 수 있는 상태에서 피의자들의 이 사건 내란행위에 대하여 승인을 한 것이라고는 볼 수 없고, 피의자 노○우가 제13대 대통령으로 당선된 것은 이 사건 내란행위에 의하여 창출된 제5공화국의 질서가 국민의 저항으로 더 이상 유지되지 못하고 국민의 의사에 따른 새로운 헌법질서로 이행하는 과정에서 그 진상이 정확히 규명되지 아니한 채 국민의 상대적인 다수의 지지를 얻음으로써 이루어진 것에 불과하여 이로써 이 사건 내란행위에 대하여 국민의 승인이 있은 것으로 볼 수도 없으므로, 피청구인의 주장은 받아들일 수 없다.
내란행위의 정당성은 내란행위가 정의·인도(人道)와 동포애에 입각하여 사회적 폐습과 불의를 타파하고 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하기 위한 것으로서 국민의 주권을 회복하거나 확립하기 위한 것인지의 여부, 내란행위에 나아가기 이전에 헌법과 법률이 정하는 절차에 따라 평화적으로 정치·사회적 모순과 갈등을 해소하기 위한 최선의 노력을 했는지의 여부, 그 행위에 나아가게 된 배경과 명분 및 당시의 시대적 상황에 비추어 그 행위가 다른 선택의 여지가 없을 정도로 불가피한 것이었는지의 여부, 그 행위로 인한 국민의 피해를 최소화하기 위하여 최선의 조치를 취했는지의 여부, 피해보상 등 권리구제를 위한 충분한 조치를 다했는지의 여부 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단되어야 할 것이다.
따라서 위와 같은 여러 기준에 비추어 보아 내란행위의 정당성이 인정되지 아니할 경우에는 설사 내란행위자들이 그 목적을 달성하여 국가권력을 장악하고 국민을 지배하였다고 하더라도 그 행위의 위법성은 소멸되지 아니하며 처벌될 수 있다고 보아야 한다.
더욱이 우리 헌법 제84조는 “대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상의 소추를 받지 아니한다”고 규정함으로써(구 헌법도 모두 동일하게 규정하고 있었다), 대통령도 퇴직한 후에는 일반국민과 다름없이 모든 범죄에 대하여 당연히 소추받을 수 있음을 전제로, 특별히 내란 또는 외환의 죄에 대하여만 다른 범죄와는 달리 재직 중에도 소추받을 수 있다는 뜻을 밝히고 있는 것이므로, 결국 내란의 죄에 대하여는 내란의 성공 여부를 불문하고 언제든지 처벌할 수 있다는 헌법적 결단을 내리고 있는 것임이 명백하다.
(3) 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 피청구인이 인정한 사실관계나 그 밖에 수사기록에 나타난 사실관계만으로는 피의자들의 이 사건 내란행위에 대하여 정당성을 부여할 수 있을 만한 사정이 보이지 아니한다.
이 점에 관하여 피청구인은 이 사건 내란행위에 의하여 창출된 통치체제를 내란정부로 단정할 경우 그와 같은 불법정부가 행한 대내외적인 행위의 법적 효력이 부인될 수 있어 걷잡을 수 없는 혼란이 야기될 수 있으므로 그 내란행위에 대하여 법적책임을 물어서는 아니된다고 주장한다.
그러나 내란행위에 의하여 성립된 국가권력도 일응 사회질서유지를 위하여 법규를 제정하고 처분을 할 권한을 가지는 것이고, 사후에 내란행위자를 처벌하더라도 특단의 사정이 없는 한 그 법규나 처분의 효력은 소멸하지 아니하는 것이다. 이는 법적안정성이라는 법의 또 다른 요구에 기하여 내란행위로 수집된 질서에 대하여도 일응의 규범력을 인정하는 것이며, 따라서 내란으로 성립한 통치체제가 그 후 내란정부로 단정된다고 해서 그 정부가 행한 대내외적인 행위의 법적 효력이 인정될 수 없게 되어 법적 공백상태와 혼란이 초래되는 것은 아니며 헌정질서가 중단되는 것도 아니다.
그러므로 피청구인이 피의자들의 피의사실에 대하여 “내란죄는 현존하는 국가의 기본조직을 변혁할 것을 목적으로 하는 집단적 행위로부터 헌법질서를 보호하기 위한 것으로서, 정치적 변혁과정에서 새로운 정권과 헌법질서를 창출하기에 이른 일련의 행위에 대하여는 무너진 구 헌정질서에 근거하여 그 행위들의 법적 효력을 다투거나 법적 책임을 물을 수 없으며 결국 사법심사가 배제된다”거나, “내란에 의해 정치권력의 변혁에 성공한 때에는 내란행위시에 현존하던 법질서는 새로운 법질서에 의하여 보호받지 못하는 구질서에 불과한 것으로서 구질서를 지키기 위한 내란죄로 새로운 체제의 주체를 처벌할 수 없다”는 등의 이유로 “공소권없음”의 처분을 한 것은 결국 헌법의 이념이나 내란죄에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라 아니할 수 없다.
그러므로 우리는 피청구인이 한 이 사건 각 불기소처분(1995.7.18. 서울지방검찰청 1994년 형제47925호, 형제110643호, 형제131023호 사건에 관하여 한 불기소처분) 중 집권에 성공한 내란은 처벌할 수 없다는 이유로 한 부분은 청구인들의 평등권과 형사재판절차상의 진술권을 침해하였으므로 이를 취소하고 나머지 부분에 관한 심판절차는 1995.11.29. 청구취하로 종료되었음을 선언하여야 할 것으로 생각한다.
라. 이상과 같은 이유로 우리는 다수의견을 반대하는 바이다.
1995. 12. 15.